18 Settembre 2024 
Gli strumenti giuridici per l’esatta qualificazione della responsabilità medica in vista dell’ingente mole di contenzioso scaturente dalla crisi epidemiologica da Sars Cov-2.
1. Premessa
L’emergenza epidemiologica in atto impone un ineludibile confronto con la mole di contenzioso che realisticamente investirà le strutture sanitarie, sociosanitarie e il personale medico ivi impiegato. L’interrogativo che da più parti è stato ventilato riguarda la tenuta dell’impianto civilistico della responsabilità medico-sanitaria a fronte di un simile eccezionale “impatto”.
Tale disciplina infatti è stata più volte oggetto di novelle legislative che ne hanno di volta in volta modificato i tratti salienti (ultima la legge n. 24/2017, c.d. legge Gelli-Bianco) funzionalizzandola nella direzione di un abbattimento del fenomeno della medicina difensiva, nel tentativo (ad oggi rimasto tale) di porre gli esercenti la professione medica a riparo da azioni strumentali e/o speculative; permane sullo sfondo un sempre più complesso bilanciamento tra tutela della salute ed efficientamento dei costi e della sicurezza in ambito sanitario. Ebbene laddove gli strumenti legislativi poco si attaglino a governare l’intricato traffico giuridico, soccorre come può la giurisprudenza, congegnando modelli funzionali alla risoluzione di criticità sia di carattere interpretativo che applicativo: da ultimo, si segnala l’apporto delle c.d. “sentenze di San Martino 2019” che hanno inciso su tematiche nodali quali ad esempio l’identificazione dell’obbligazione medica (di mezzi o di risultato), consenso informato, rivalsa o regresso della struttura verso il medico, principio distributivo dell’onere probatorio nella responsabilità contrattuale sanitaria e soprattutto sull’accertamento e liquidazione del danno differenziale da aggravamento della patologia preesistente (tematica intimamente legata ai casi clinici da Covid-19).
È allora lecito domandarsi quale tenuta potrà garantire un sistema siffatto, caratterizzato da cronica incompiutezza, allorquando l’onda lunga della triste serie luttuosa legata al Covid-19 si manifesterà attraverso una prevedibile schiera di azioni risarcitorie da fatto illecito e se sia possibile rinvenire all’interno del nostro ordinamento gli strumenti per una efficace “risposta anticorpale” al “patogeno” o diversamente ci si debba necessariamente auspicare la messa a punto di un “vaccino” (id est un intervento legislativo ad hoc) per la risoluzione della questione.
2. La tentazione di un intervento legislativo ad hoc
Prima di procedere all’esame dei rimedi già insiti nel nostro ordinamento, a riprova della forte preoccupazione sin da subito destata dalla vicenda, si osserva come il legislatore sia stato sfiorato dall’idea (per fortuna rimasta tale) di introdurre per via legislativa una sorta di “scudo legale” per eventi lesivi connessi alla crisi pandemica da Sars Cov-2.
Tale ipotesi era contenuta in una proposta di emendamento al decreto di conversione del D.L. n. 18/2020 che avrebbe introdotto una disposizione (l’art. 1bis) recante “Disposizioni per la definizione e l’equilibrata limitazione delle responsabilità degli operatori del servizio sanitario durante l’emergenza epidemiologica da COVID 19”. Nonostante l’emendamento in parola non sia mai confluito nel testo normativo definitivo, esso appare sintomatico di una ricognizione sulle criticità che affliggono la disciplina della responsabilità medica e sanitaria. Sull’onda emotiva del sacrificio del personale sanitario durante il periodo di picco della pandemia in Italia (al 28 aprile 2020 vi erano 19.942 contagiati e 185 morti tra il personale sanitario, 152 solo tra i medici secondo dati FNOMCEO), il richiamato emendamento prevedeva l’esclusione della responsabilità civile ed erariale per “tutti gli eventi avversi che si siano verificati o abbiano trovato causa durante l’emergenza epidemiologica COVID-19 di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020”. Una soluzione assai poco realistica.
Sul punto, infatti, importanza non secondaria riveste la distinzione per cui un evento avverso si sia verificato a causa della situazione di emergenza o che si sia semplicemente verificato durante il perdurare della stessa. La cennata ambiguità avrebbe riverberato gravemente sulla distinzione tra mera occasionalità temporale e causalità materiale, giungendo in linea di principio a “bonificare” ogni ipotesi di irresponsabilità medico-sanitaria anche relativamente alle fattispecie del tutto sganciate dalla contingenza rappresentata dallo stato di emergenza, finendo per legittimare una sorta di salvacondotto per fatti coevi all’emergenza epidemiologica da Covid-19. Una simile introduzione, di dubbia legittimità costituzionale e pertanto precaria, avrebbe finito per accrescere ulteriormente la stratificazione e la confusione che affligge la disciplina della responsabilità medica, delegittimando quegli strumenti tradizionali del nostro ordinamento a cui, in momenti come quello attuale, tipicamente si ricorre – quali ad esempio principi e clausole generali vedi infra– per governare le complesse sfaccettature della realtà giuridica in attesa di un ponderato e organico intervento sulla materia.
3. Gli strumenti a disposizione: la portata applicativa dell’art. 2236 c.c.
Dovendo allora fare buon governo delle “risorse giuridiche” già insite nel nostro ordinamento, occorre muovere dalla posizione del medico destinatario di una pretesa risarcitoria per fatti illeciti legati ad eventi lesivi riconducibili alla fase emergenziale della pandemia.
Le ipotesi di responsabilità (chiaramente di natura extracontrattuale) ascrivibili all’esercente la professione medica consistono tipicamente nella diagnosi e nella somministrazione delle cure.
In relazione alla diagnosi, sarebbe astrattamente postulabile la possibilità di una ritardata o errata diagnosi da cui sia disceso un peggioramento delle condizioni di salute del paziente (scongiurabile nel diverso caso di diagnosi corretta e tempestiva).
Relativamente alle cure, invece, i casi di negligenza, imperizia o imprudenza nell’esecuzione della terapia, oltre alla casistica relativa al ricorso a cure errate poiché consistite in trattamenti troppo debilitanti, deve ritenersi non infrequente pure l’ipotesi in cui a seguito della mancata adozione delle cautele imposte dalle leges artis, un paziente, affetto da diversa patologia, possa aver contratto il Covid-19 in ambiente nosocomiale.
Ciò osservato, è opportuno procedere ad una enunciazione dei rimedi già presenti nel nostro ordinamento finalizzati alla delimitazione della responsabilità di tipo professionale in presenza di un contesto eccezionale, individuando le cause di giustificazione idonee all’interruzione del nesso eziologico tra errore medico e pregiudizio alla salute del paziente.
Preliminarmente è opportuno compiere un’astrazione circa la condotta concretamente esigibile dal medico nell’ambito di un contesto connotato da una serie di straordinarie problematicità quali a titolo esemplificativo: la novità di una patologia sinora sconosciuta e mai prima d’ora oggetto di studi; il contesto sanitario aggravato da una massiccia e generalizzata carenza organizzativa, tanto con riferimento alla disponibilità di terapie idonee a contrastare il virus, quanto alla iniziale penuria di strumentazione, di dispositivi di protezione individuale, nonché (e soprattutto) di posti letto in terapia intensiva e adeguato personale sanitario (per numero e specializzazione).
Di qui la connessione con la previsione di cui all’art. 2236 c.c., il quale recita: “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”.
La norma citata, benché dal tenore letterale parrebbe godere di un ambito di applicazione generalizzato in relazione alla prestazione del facere professionale, è stata oggetto di dibattiti dottrinari volti a delimitarne il perimetro operativo.
In primis, va sottolineato che la norma non si riferisce unicamente ai casi di responsabilità contrattuale (quale tipicamente, salvo casi qualificati, non è quella del medico) ma è suscettibile di applicazione anche in riferimento alla responsabilità aquiliana; giacché come chiarito dalla Suprema Corte essa: “prevede un limite di responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia che essa si svolga sulla base di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un rapporto contrattuale vero e proprio” (Cassazione Civile, 8 novembre 1979, n. 5761)
Orbene l’accento cade inevitabilmente sul significato della locuzione “soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”, dovendosi valutare se un evento come l’emergenza pandemica rientri nell’alveo di tale previsione.
I contesti nei quali la disposizione testé citata sia stata ritenuta applicabile riguardano eventi di portata necessariamente eccezionale e straordinaria; con ciò dovendosi osservare che la diffusione, peraltro rapidissima ed inizialmente incontrollata del virus, ha determinato il verificarsi di un’emergenza epidemiologica con pochi precedenti casi clinici, mettendo il personale medico sanitario di fronte alla necessità di curare una patologia sconosciuta ed in costanza di dibattiti, talvolta tra loro inconciliabili, sui corretti sistemi diagnostici e terapeutici entro i quali il medico è tenuto a compiere una scelta.
Emerge, insomma, l’assenza più totale di quei “binari precostituiti” rappresentati dalle specifiche linee guida e dalle buone pratiche clinico-assistenziali che, ferma la padronanza delle leges artis di carattere generale, fungono al contempo da specifico parametro di correttezza e da paradigma dell’agire del medico, restituendoci l’immagine non solo del dato emergenziale ma anche della profonda difficoltà tecnica a portare a compimento la propria mission professionale.
Per comprendere la ratio sottesa alla previsione è necessario interpretare la norma in combinato con l’art. 1176, secondo comma, codice civile, il quale recita: “Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. Le due norme si pongono in un rapporto di integrazione reciproca: l’art. 2236 c.c. non rappresenta una disposizione speciale (non valendo a configurare una responsabilità attenuata) rispetto alla previsione generale relativa al grado di diligenza richiesto al professionista dall’art. 1176 c.c. Essa configura, piuttosto, una limitazione della responsabilità del prestatore, atta a parametrare la colpa del medico alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento, oltre che al contesto in cui lo stesso è stato svolto.
In quanto tale, il combinato disposto degli artt. 2236 e 1176 del codice civile si pone quale generale canone determinativo della diligenza richiesta nell’adempimento delle obbligazioni e quindi, simmetricamente quale parametro di riferimento per l’individuazione delle ipotesi di responsabilità per inadempimento.
In relazione alla portata dell’art. 2236 c.c., la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che l’applicazione della norma può riferirsi ai soli casi di imperizia, ossia ad un insufficiente grado di preparazione da parte del sanitario nella risoluzione di problemi di eccezionale difficoltà (Cass. 13/01/2005, n. 583; Cass. 16/02/2001 n. 2335) determinante la violazione di regole specialistiche e/o tecniche previste dalle leges artis.
L’applicazione della norma parrebbe dunque “ristretta” alle sole ipotesi di imperizia collegate alla mancanza di competenze del medico in relazione a determinate problematiche, soprattutto sul piano esecutivo, di straordinaria complessità; dovendosi così escludere l’estensione ai casi di imprudenza (aver fatto ciò che era doveroso non fare) e negligenza (non aver fatto ciò che era doveroso fare).
Tale circoscrizione della portata applicativa dell’art. 2236 c.c., da un lato contribuisce ad un raffronto tra le effettive possibilità operative del medico e le specificità del caso, calibrando la posizione giuridica del medico in ragione della situazione concreta e delle difficoltà ad essa legate; da altro lato, garantisce l’effettività della tutela del paziente, il quale potrà contare su uno standard ordinario di diligenza e prudenza da parte dell’esercente al di là delle capacità di esecuzione specificamente richieste.
Alla luce di quanto osservato, in riferimento alla crisi pandemica da Sars Cov-2 è possibile ipotizzare l’applicazione dell’esimente di cui all’art. 2236 c.c. nel caso in cui la terapia prescelta non abbia portato alla guarigione (a causa dell’assenza di linee guida e buone pratiche clinico-assistenziali sul tema) o nel caso di danni discesi dall’imperizia di medici non specializzati (o in possesso di specializzazioni non afferenti) i quali, assunti per sopperire alle carenze di organico nel contesto emergenziale, abbiano ignorato (non per loro colpa) le leges artis applicabili al caso di specie.
Milita in tal senso anche una pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione in ambito penale, laddove si chiarisce che allorquando la prestazione richiesta al medico implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà oppure si versi in situazione di emergenza, la condotta del medico non può non essere parametrata “alla difficoltà tecnico-scientifica dell’intervento richiesto, ed al contesto in cui esso si è svolto” (Cassazione Penale Sezioni Unite 21/12/2017-22/02/2018 n. 8770).
Si può dunque affermare che il sanitario potrà andare esente da responsabilità soltanto nel caso in cui la sua condotta imperita sia giustificata dall’assenza di linee guida/buone pratiche in grado di orientare la condotta terapeutica o comunque dalla mancata incolpevole conoscenza specialistica; non, invece, laddove, nonostante il contesto emergenziale, egli abbia cagionato i danni a causa di condotte negligenti o imprudenti.
4. Conclusioni
L’attuale dibattito dottrinario sulla questione, ha individuato nell’art. 2236 c.c. un principio di razionalità nonché una regola di esperienza a cui ancorare la valutazione circa gli addebiti di imperizia nell’esecuzione della prestazione medica, sempre ove si rinvenga nel caso concreto l’incidenza preponderante del necessario connotato della risoluzione di un problema tecnico di particolare difficoltà, connotato che in astratto parrebbe integrato appieno dal picco raggiunto dall’emergenza pandemica in Italia.
Appare tuttavia auspicabile dare voce a quella parte della dottrina che predica una riconsiderazione su basi controfattuali anche dei casi di responsabilità medica legati ad imprudenza e negligenza in ragione della totale assenza di linee guida e protocolli, risultando ostico qualificare una condotta asseritamente omissiva o commissiva sulla base del solo indice legato al grado di diligenza del professionista medico. In tal modo “attivando gli anticorpi già esistenti nel nostro sistema giuridico” si estenderebbe in via ermeneutica l’ambito applicativo della norma, escludendo frettolosi quanto pericolosi “salvacondotti erga omnes” derivanti da superficiali interventi legislativi di dubbia costituzionalità, come quello paventato dalla proposta di emendamento citata.
